2012 一级建造师 法规 课件12.doc

四、合同因提存而终止 09多选 一提存的概念 提存, 是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明.或数人就同一债权主张 权利。债权人一时无法确定,致使债务人一时难以履行债务,经公证机关证明或人民法 院的裁决,债务人可以将履行的标的物提交有关部门保存的行为。 二提存的效力 1、 债权债务关系终止 2、风险转移于债权人 3、债权人有权随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未 履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。 4、债权人领取提存物的权利,自提存之日起五年内不行使而消灭,提存物扣除提 存费用后归国家所有。 五、合同因免除债务而终止 六、合同因混同而终止 知道何谓混同, 06单选 两个单位合并 1Z302070 违约责任 lZ30207l 掌握违约责任的承担方式 一、违约责任 一 违约责任与违约行为 1、违约行为 违约行为, 是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行 为。根据不同标准,可将违约行为作以下分类 1单方违约与双方违约; 2预期违约与实际违约。 2、违约责任 违约责任是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应承担的民事责 任。违约责任是财产责任。这种财产责任表现为支付违约金、定金,赔偿损失,继续履 行,采取补救措施等。尽管违约责任含有制裁性,但是,违约责任的本质不在于对违约 方的制裁,而在于对被违约方的补偿,更主要表现为补偿性。 二 违约责任的构成要件 违约责任的构成要件包括主观要件和客观要件。 1.主观要件 主观要件是指作为合同当事人,在履行合同中不论其主观上是否有过错,即主观 上有无故意或过失,只要造成违约的事实,均应承担违约法律责任 。 2.客观要件 客观要件是指合同依法成立、生效后,合同当事人一方或者双方未按照法定或约 定全面地履行应尽的义务,也即出现了客观的违约事实,即应承担违约的法律责任。 三 先期违约 先期违约,也叫预期违约,是指当事人一方在合同约定的期限届满之前,明示或默 示其将来不能履行合同。 先期违约的构成要件有 1违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前; 2违约必须是对根本性合同义务的违反,即导致合同目的落空。 二、违约责任的一般承担方式 1.继续履行 06多选 合同法 第 110条规定当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符 合约定的,对方可以要求履行.但有下列情形之一的除外 1法律上或者事实上不能履行; 2债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高; 3债权人在合理期限内未要求履行。 2.采取补救措施 3.赔偿损失 1当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或 者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。 2当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当 措施致使损失扩大的, 不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合 理费用,由违约方承担。 补充 06单选 三、违约责任的特殊承担方式 1.当事人双方都违约的情形 依照法律规定,双方违约责任承担的方式是由违约方分别各自承担相应的违约责 任,即由违约方向非违约方各自独立地承担自己的违约责任。 2.因第三人原因违约的情形 合同法第 121条规定“ 当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方 承担违约责任 。当事人一方和第三人之间的纠纷.依照法律规定或者按照约定解决。 ” 3.违约与侵权竟合的情形 合同法第 122条规定“ 因当事人一方的违约行为.侵害对方人身、财产权益 的, 受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权 责任 。 ” 四、违约金与定金 1.违约金 06年 2个单选、 09单选 违约金, 是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定 数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。 约定的违约金 低于 造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增 加; 约定的违约金 过分高于 造成的损失的. 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以 适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。 2.定金 与 204页的合同的担保结合理解 3.违约金与定金的选择 06、 07单、 09多 合同法第 116条规定“ 当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时, 对方可以选择适用违约金或者定金条款。 ” lZ302072掌握不可抗力及违约责任的免除 一、不可抗力 一 不可抗力的范围 不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。构成不可抗力需要具 备三个条件 1.不能预见事件发生前 不能预见,即当事人无法知道事件是否发生、何时何地发生、发生的情况如何。在 此,能否预见,应以一般人的预见能力为标准加以判断。 2.不能避免事件发生中 不能避免指的是即使当事人预见到了该事件的发生,但是也无法制止其发生。 3.不能克服事件发生后 不能克服指的是对于已经发生的事件, 当事人无法通过自己的努力消除或减弱该事 件的负面影响。 我国法律并没有明确规定不可抗力的范围, 各国对于不可抗力的范围更没有统一的 规定。 不可抗力一般包括如下情况 1自然事件,如地震、洪水、火山爆发、海啸等; 2社会事件,如战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等。 二 通知与减损 合同法规定, 当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以 减轻可能给对方造成的损失 ,并应当在合理期限内提供证明。 当事人一方违约后, 对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致 使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用, 由违约方承担。 在赔偿损失部分已讲 二、违约责任的免除 09单选 1.约定的免责 合同中可以约定在一方违约的情况下免除其责任的条件,这个条款称为免责条款。 免责条款并非全部有效,侵犯对方人身权或财产权的免责条款是无效的。 2.法定的免责 合同法第 1 17条规定“ 因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响, 部分或者全部免除责任 。 1Z302080合同的担保 担保有五种方式,即保证、抵押、质押、留置和定金 作了规定。 IZ302081掌握合同担保的规定 一、合同担保的含义 在工程建设活动中常见的 担保形式有预付款支付担保、投标担保、履约担保和工 程款支付担保 。 在担保法律关系中,担保权人就是债权人,担保人可能是债务人或者第三人。在我 国担保法规定的五种担保形式中, 保证的担保人只能是第三人;抵押和质押的担保 人可以是债务人也可以是第三人;留置和定金的担保人只能是债务人。 二、担保活动的原则 担保法规定,担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 三、担保合同 从事担保活动需要签订担保合同。担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保 合同无效。 IZ302082掌握合同担保的方式 一、保证 保征.是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债 务或者承担责任的行为。 一 保证合同 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应当包括以下内容 1被保证的主债权种类、数额; 2债务人履行债务的期限; 3保证的方式 ; 4保证担保的范围; 5保证的期间 ; 6双方认为需要约定的其他事项。 保证合同不完全具备前款规定内容的, 可以补正。 二 担保范围 保证担保的范围包括主债权及利息、 违约金、 损害赔偿金和实现债权的费用。 保 证合同另有约定的 ,按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承 担责任。 保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。 三保证人的资格条件★ 09单选 担保法也规定了下列单位不可以作保证人 1国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷 款进行转贷的除外。 2学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 3企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书 面授权的，可以在授权范围内提供保证。 四保证方式★ 当看到关于保证的题目，首先判断是一般保证还是连带责任保证 保证的方式分为一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定 不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 1．一般保证 一般保证是指债权人和保证人约定，首先由债务人清偿债务，当债务人不能清偿 债务时，才由保证人代为消偿债务的保证方式。 担保法第 l 7 条规定 “一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并 就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 ” 2．连带责任保证 连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任 的保证方式。 担保法第 18 条规定 “连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满 没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内 承担保证责任。 ” 五保证期间 1．保证期间的含义 保证期间是指保证人承担保证责任的期间。 （1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届 满之日起 6 个月。 （2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履 行期届满之日起 6 个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间， 债权人未要求保证人承担保证责任 的，保证人免除保证责任。 2．保证期间内的合同变更★（06、09 两个题） （1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范 围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 （2）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证 人对未经其同意转让的债务．不再承担保证责任。 （3）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人 书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 二、抵押 抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。 抵押担保的当事人包括抵押权人、抵押人。 （09 单选） 三抵押物 1．可以作为抵押物的财产 根据担保法 ，下列财产可以抵押 1抵押人所有的房屋和其他地上定着物； 2抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； 3抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； 4抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； 5抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使 用权； 6依法可以抵押的其他财产。 2．禁止抵押的财产（09 多选） 根据担保法 ，下列财产不得抵押 1土地所有权； 2耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但上文明确规定可以 抵押的除外； 3学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫 生设施和其他社会公益设施； 4所有权、使用权不明或者有争议的财产； 5依法被查封、扣押、监管的财产； 6依法不得抵押的其他财产。 四抵押合同的生效 与物权法相冲突 现应为抵押合同签字或盖章之日生效。 06、 09 单选 抵押合同生效分为两种情况 抵押合同自登记之日起生效和抵押合同自签订之日起 生效。 1．抵押合同自登记之日起生效 以下列财产进行抵押的，抵押合同自登记之日起生效。其登记部门也由于抵押物的 不同而不同 1以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门； 2以城市房地产或着镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政 府规定的部门； 3以林木抵押的，为县级以上主管部门； 4以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； 5以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 2．抵押合同自签订之日起生效 当事人以其他财产抵押的， 可以自愿办理抵押物登记， 抵押合同自签订之日起生效， 当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。 五抵押的效力 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转 让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 三、质押 质押是指债务人或者笫三人将其动产或权利移交债权人占有， 将该动产作为债权的 担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖 该动产的价款优先受偿的担保方式。 质押担保的当事人包括质权人、出质人、债务人。其中，质权人就是债权人．出 质人包括笫三人或债务人。移交的动产或权利叫质物。 一质押合同 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。 质押合同自质物移交于质权人占有 时生效。 （与物权法抵触） 三质押担保的分类 按质物的不同，质押担保可以分为动产质押和权利质押。 2．权利质押（06、07 多选） 1权利质押合同的生效 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限 内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记 机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权 人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 四、留置（07 单选、多选） 留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限 履行债务的，债权人有权依照担保法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、 变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人 有留置权。法律规定可以以留置的其他合同，也适用留置的法律规定。 五、定金 定金是以一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式。 1、定金合同 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合 同从实际交付定金之日起生效。 2、定金的数额（06 单） 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20 3、定金罚则 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债 务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。