2012 一级建造师 法规 课件14.doc

二 租赁合同当事人主要权利义务 1.出租人的主要义务 1交付出租物 2保持租赁物符合约定用途 出租人有义务维护、修缮租赁物.如果因此影响承租人使用、收益的,出租人应当 适当减少租金或者租期; 但是,因承租人原因导致租赁物破坏,或者约定由承租人修复 的除外。 3保证无第三人对租赁物主张权利 2.承租人的主要义务 1支付租金 2恰当使用租赁物 承租人应当按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,因此造成的损耗,属于 正常使用后果,承租人不承担损害赔偿责任。 3妥善保管租赁物 4不得擅自在租赁物上改善和增改他物 5及时通知义务。 6返还租赁物 lZ302102掌握完成工作成果的合同 根据合同法分则规定,属于完成工作成果的合同有二类,即 承揽合同 合同 法第十五章 和 建设工程合同 合同法第十六章 。 一、承揽合同 一 概述 承揽合同在建设工程中应用广泛,除了建设工程施工合同、设计合同、勘察合同在 性质上属于承揽合同外,建筑构件、配件的加工、定作,施工机械、设备维修,建筑模 型制作,材料、试件的检测,设备、仪器的测试等等,均属于承揽。 承揽合同具有如下主要特征 1.承揽合同目的的主要在于工作成果 承揽合同的目的除了要求承揽人完成一定工作过程外, 更主要是要求承揽人提供工 作成果。 该成果既可以是脑力劳动成果 如设计图纸 ,也可以是体力劳动成果 如制作 构件 ;既可以是物,也可以是其他财产。 2、标的物具有特定性 3.承揽人的工作具有独立性 在交付工作成果前,承揽人以自己的能力、技术、设备完成工作,并承担管理等风 险,不受定作人控制管理。 4.承揽人应自行完成工作 - 承揽人接受工作后,不得擅自将承揽的工作交给第三人完成。 二 承揽合同当事人的权利义务 1.承揽人的义务 1按约定完成工作 2谨慎使用原材料 3保守秘密 4接受监督检查 5交付工作成果 6对工作成果质量负责 2.定作人的义务 1支付报酬 2验收并受领工作成果 3协助义务 3. 定作人任意解除合同的权利 二、建设工程勘察合同 一 概述 建设工程勘查合同,是指勘察人查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和 岩土工程条件并编制建设工程勘察文件,发包人支付勘察费用的合同。 勘察合同的特征如下 1.建设工程勘查合同的一方 主体 勘察承包人 属于特殊主体.应当持有相应的资 质等级证书 2.订立合同中特别的要约承诺方式 3.实行政府指导价 现阶段,勘察收费受政府指导价的限制,而不是完全根据市场自由协商价格。 4.禁止转让 5.技术上严格受控 勘察合同的履行,例如勘察依据、勘察深度、勘察文件编制方法等,受法定程序和 法定技术标准 诸如勘察强制性规范 的严格控制。 二勘察合同双方当事人的权利义务 09多选 1、勘察人的主要义务 1按照约定进行工作 2按约定提交工作成果 3保证所提交的勘察文件符合约定要求 4接收检查 5保密 三、建设工程设计合同 二 建设工程设计合同当事人主要权利义务 除上述类似于勘察合同的主要权利义务之外, 设计合同更强调当事人如下主要权利 义务。 1.尊重对方著作权等知识产权 2.设计人的知识产权保障义务 3.施工图设计须接受政府审杏 4.外国设计人的特别义务 1与中国企业合作 2接受政府特别监督 IZ302103熟悉提供服务的合同 一、运输合同 一 概述 重点介绍货运合同。在建设工程施工中,货物运输合同的使用相当普遍。 2.承运人的主要义务 1运送货物 2货物毁损灭失的赔偿责任 如货物运输过程中发生毁损、灭失的,承运人应当承担赔偿责任;但是,因不可抗 力、货物本身自然属性、合理磨损或者托运人、收货人过错造成的,不承担赔偿责任。 3及时通知收货人的义务 货物运输到达指定地点后,承运人应当及时通知收货人领取货物。收货人逾期的, 承运人可以收取保管费,也可以提存。 二、仓储合同 一 概述 仓储合同.也称仓储保管合同,是指保管人储存存货人交付的仓储物,存货人支付 仓储费用的合同。 仓储合同的主要特征如下 1仓储保管人必须具备仓储业务资质证书或者营业许可证 。 2仓单是存货人提交货物和提取货物的凭证,而且仓单起到仓储物所有权凭证的 作用。 在建设工程施工实践中.施工企业的仓储行为时有发生。 二 仓储合同当事人的主要权利义务 1.保管人的主要义务 1验收和接受仓储物 保管人经过验收,发现入库的仓储物与约定不符,应当及时通知存货人。 2提交仓单 在接受仓储物后,保管人应当及时向存货人给付仓单。 3仓储和保管 保管人不得擅自改变保管条件和方式。 对于危险物品的保管,保管人还应当具备相 应的资格条件。 4危险处置 如果仓储物出现变质或者其他损坏的危险, 保管人应当及时通知存货人或者仓单持 有人;危及其他仓储物的,应当催告存货人或者仓单持有人及时处置,必要时,可自行 适当处置。 6返还仓储物 仓储期间届满,保管人应当将仓储物返还给存货人或仓单持有人;如果未约定存储 期间的, 则存货人或者仓单持有人有权随时提取仓储物, 保管人也有权随时要求存货人 或仓单持有人提货,但均应给对方必要准备时间。 2.存货人的主要义务 1说明 2支付仓储费用 存货人应按照合同约定支付仓储费。逾期提货.应加付仓储费;提前提货的,不减 收仓储费。 3提取仓储物 储存期间届满.存货人应提取仓储物;逾期不提取的,保管人可提存仓储物。 三、委托合同 一 概述 委托合同,指委托人与受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。 委托合同的主要特征 1委托合同的标的 客体 是行为,即处理事务。 2委托合同建立在双方互相信任的基础上 。 3委托合同既可以是有偿的,也可以是无偿的。 二 委托合同当事人的主要权利义务 1.受托人的主要义务 1应当接受委托人的指示 2亲自处理委托事务 3报告义务 4交付财产 受托人因处理委托事务取得的财产应当交给委托人。 5注意义务 受托人处理委托事务,应当尽必要的注意义务。 IZ303000建设工程纠纷的处理 lZ303010民事纠纷处理的方式 07年 1多, 06、 09年各 1单 建设纠纷主要分为民事纠纷和行政纠纷两大类。 1.民事纠纷。又可分为两大类合同纠纷和侵权纠纷。 2.行政纠纷。行政纠纷是指行政机关与相对人之间因行政管理而产生的纠纷,如 在办理施工许可证时符合办证条件而不予办理所导致的纠纷; 在招投标过程中行政机关 进行行政处罚而产生的纠纷等。 lZ303010民事纠纷处理的方式 民事纠纷,建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种,分别是和解、调解、仲裁、 和诉讼。 lZ303011掌握民事诉讼的特点 一、民事诉讼的概念 民事诉讼,是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,以审理、裁判、执 行等方式解决民事纠纷的活动, 以及由此产生的各种诉讼关系的总和。 诉讼参与人包括 原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。 二、民事诉讼的基本特征 1.公权性 2.强制性 民事诉讼的公权性,决定了其在案件的受理和执行等方而具有强制性。调解、仲裁 均建立在当事人自愿的基础上, 如果一方人不愿意进行调解、仲裁.调解和仲裁将不会 发生。但民事诉讼则不同,只要原告起诉符合法定的条件,不论被告是否愿意,诉讼都 会发生。 3.程序性 三、民事诉讼法律基本制度 1.合议制度 合议制度是指三人以上单数的审判人员组成合议庭,对民事案件进行审理的制度。 2.回避制度 回避制度是指为了保证案件的公正审判, 而要求 与案件有一定利害关系的审判人员 或其他有关人员 ,不得参与本案的审同活动或诉讼活动的审判制度。 3.公开审判制度 公开审判制度是指人民法院审理民事案件,除法律规定的情况外.审判过程及结果 应当向社会公开,允许群众旁听庭审和宣判过程,允许新闻媒体对庭审过程进行采访、 报道,并将案件向社会披露。 4.两审终审制度 两审终审制度是指一个民事诉讼案件经过两级法院审判后即告终结的制度。 lZ303012掌握仲裁的特点 仲裁与诉讼的特征, 07年 1多 一、仲裁的概念和使用范围 仲裁法 的调整范围仅限于民商事仲裁, 劳动争议仲裁 和 农业承包合同纠纷仲裁 不受仲裁法的调整。此外,根据仲裁法第三条的规定, “下列纠纷不能仲裁 1婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷; 2依法应当由行政机关处理的行政争议。 ” 二、仲裁的基本特点 1.自愿性 2.专业性 3.独立性 根据仲裁法第 14条的规定“ 仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶 属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。 ” 4.保密性 仲裁以不公开审理为原则 。同时,按照各仲裁规则的规定,当事人及其代理人、证 人、翻译、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会有关工作人员亦要 遵守保密义务,不得对外界透露案件文体和程序的有关情况。 5.快捷性 仲裁实行一裁终局制度, 仲裁裁决一经作出即发生法律效力。 三、仲裁法律基本制度 1.协议仲裁制度 仲裁协议是当事人仲裁自愿的体现,当事人申请仲裁、仲裁委员会受理仲裁、仲裁 庭对仲裁案件的审理和裁决.都必须以当事人依法订立的仲裁协议为前提。 ” 2.或裁或审制度 仲裁和诉讼是两种不同的争议解决方式,当事人只能选择其中一种加以采用。 3.一裁终局制度 仲裁法第 9条规定第 1款规定“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当 事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受 理。 ” lZ303013熟悉和解与调解 一、和解的概念、适用与特点 2.和解的适用 1和解与仲裁 ①当事人申请仲裁后, 自行和解, 达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议 作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。 ②当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。 2和解与诉讼 ①和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。 ②当事人在诉讼中和解的,应由原告申请撤诉,经法院裁定撤诉后结束诉讼,当事 人通过和解处理纠纷, 但审判阶段的和解没有法律效力 。 ③当事人和解以后,可以请求法院调解, 制作调解书,产生法律效力 。 ④在执行中,双方当事人在自愿协商的基础上,达成的和解协议,产生结束执行程 序的效力。 如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的, 对方当事人只可以申请人民法 院按照原生效法律文书强制执行。 二、调解的概念、形式与特点 1.调解的概念 调解,是指第三人 即调解人 应纠纷当事人的请求,依法或依合同约定,对双方当 事人进行说服教育,居中调停,使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种 途径。 2.调解的形式 调解包括法院调解与诉讼外调解一是民间调解,二是行政调解,或称行政调解; 三是仲裁调解。 3.调解的特点 诉讼外调解特征 1当事人的行为无诉讼上的意义; 2主持者可以是人民调解委员会、行政机关、仲裁机关、双方当事人所信赖的个 人; 3 除仲裁机构制作的调解书对当事人有约束力外,其他机构或个人主持下达成调 解协议而形成的调解书,均无约束力,当事人反悔的,可向人民法院起诉。 法院调解的特征 1发生在诉讼过程中; 2在法院主持下进行; 3调解书送达双方当事人并经签收后产生法律效力; 4若一方不执行,另一方有权请求法院强制执行。 1Z303020证据 06年 1单、 1多, 07、 09年各 2单 证据, 是指在诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。 当事人要证明自己提出的 主张,需要向法院提供相应的证据资料。 IZ303021掌握证据的种类 1、能判断某种材料为何种证据; 2、证据规则 06、 07各 1单 根据民事诉讼法第 63条的规定,根据表现形式的不同,民事证据有以下 7种, 分别是书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。 一、书证和物证 09年 1单会判断、应用 一概念 书证,是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的 思想内容 来证明案件事实的书 面材料或者其他物品。 物证,则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹,凡是 以其存在的外形、重量、规 格、损坏程度等物体的内部或者外部特征 来证明待证事实的一部或者全部的物品及痕 迹,均属于物证范畴。 二证据规则 1、 “ 书证应当提交原件。物证应当提交原物 。 2、提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本” 。 3、当事人“如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以 提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品” , 4、 无法与原件、原物核对的复印件、复制品,不能 单独 作为认定案件事实的依据 。 二、视听资料 1、视听资料,是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机 储存的数据征明案件事实的证据。在实践中,常见的视听资料包括录像带、录音带、传 真资料、 胶卷、 电话录音、 雷达扫描资料以及储存于软盘、 硬盘或光盘中的电脑数据等。 2、 存在有疑点的视听资料,不能 单独 作为认定案件事实的依据 。 3、 对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料 ,根据最高人民法院关 于民事诉讼证据的若干规定 的有关规定,只要不是以侵害他人合法权益 如侵害隐私 或者违反法律禁止性规定的方法 如窃听 取得的,仍可以作为认定案件事实的依据 三、证人证言和当事人陈述 1.证人证言 证人是指了解案件情况并向法院、仲裁机构或当事人提供证词的人。证人就案件情 况所作的陈述即为证人证言。 1不能正确表达意志的人,不能作证 。 2 与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言,以及无正当理由 未出庭作证的证人证言,不能单独作为认定案件事实的依据 。 2.当事人陈述 当事人对自己的主张, 只有本人陈述而不能提出其他相关证据的, 其主张不予支持。 但对方当事人认可的除外。 四、鉴定结论和勘验笔录 1.鉴定结论 当事人申请鉴定,应当注意在 举证期限内 提出 。 06年 1单 当事人申请鉴定经人民法院同意后, 由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机 构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定 。 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定, 提出证据 证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许 1鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的; 2鉴定程序严重违法的; 3鉴定结论明显依据不足的; 4经过质证、认定不能作为证据使用的其他情形。 对于有缺陷的鉴定结论, 可以通过 补充鉴定 、 重新质证 或者 补充质证 等方法解决的, 不予重新鉴定。 2.勘验笔录 勘验笔录, 是指的人民法院为了查明案件的事实, 指派勘验人员对与案件争议有关 的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量,并将查验的情况与结果制成的笔录。 勘验笔录应由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。 IZ303022掌握证据的保全 证据应用的全部内容,即证明对象、举证责任、证据收集、证明过程、证明标准。 证据保全是重要的证据固定措施。 一、证据保全的概念和作用 所谓证据保全, 是指在 证据可能灭失或以后难以取得的情况下 , 法院根据申请人的 申请或依职权,对证据加以规定和保护的制度。 二、证据保全的申请 根据最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定 第 23条规定, 当事人依据 民 事诉讼法第 74条的规定 1、时间向人民法院申请保全证据的,不得迟于举证期限届满前 7日 。 2、程序当事人申请保全证据的,人民法院 可以 要求其提供相应的担保。 三、证据保全的实施 06年 1多, 07年 1单 根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 24条的规定,人民法院进 行证据保全,可以根据具体情况, 采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、 勘验、 制作笔录等方法。 人民法院进行证据保全, 可以要求当事人或者诉讼代理人到场 。 IZ303023掌握证据的应用 一、举证时限 所谓举证时限, 是指法律规定或法院、 仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。 一举证时限 1、由人民法院指定举证期限的,该指定的期限不得少于 30日 ,自当事人收到案件 受理通知书和应诉通知书的次日起计算。 2、举证期限也可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。 二在期限内部举证的后果 如果当事人没有在法律规定或法院、 仲裁机构指定的期限内提交证据, 将视为当事 人放弃举证权利, 法院、 仲裁机构有权利不组织质证或不予接受, 当事人将承担举证不 能的法律后果。 二、证据交换 我国民事诉讼中的 证据交换 , 是指在诉讼 答辩期届满后开庭审理前 , 在人民法院的 主持下,当事人之间 相互明示其持有证据的过程 。 三、质证 质证,是指当事人在法庭的主持下,围绕证据的 真实性 、 合法性 、 关联性 , 针对证 据证明力有无以及证明力大小 ,进行质疑、说明与辩驳的过程。根据最高人民法院关 于民事诉讼证据的若干规定第 47条的规定,证据应当在法庭上出示,由当事人质证。 未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据 。 1.书证、物证、视听资料的质证 ★ 根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第, 19条的规定。对书证、物 证、视听资料进行质证时,当事人有权要求出示证据的原件或者原物,但有下列情况之 一的除外 1出示原件或者原物确有困难 并经人民法院准许 出示复制件或者复制品的; 2原件或者原物已不存在,但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。 2.证人、鉴定人和勘验人的质证 09年 1单 审判人员和当事人可以对证人进行询问。 证人不得旁听法庭审理 ; 询问证人时,其 他证人不得在场。 人民法院认为有必要的,可以让证人进行对质。 鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准 许,可以书面答复当事人的质询。 经法庭许可,当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发 问 。 四、认证 ★ 认证, 即证据的审核认定, 是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的 各种证据材料作出审查判断,确认其能否作为认定案件事实的根据。 人民法院及审判人员在对证据的审核认定过程中,应遵循如下规则 一 审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定 1.证据原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符; 2.证据与本案事实是否相关; 3.证据的形式、来源是否符合法律规定; 4.证据的内容是否真实; 5.证人或者提供证据的人,与当事人有无利害关系 。 审判人员对案件的全部证据, 应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据与案件 事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。 二 不能作为或不能单独作为认定案件事实的依据★ 1.在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实 的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 2.以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认 定案件事实的依据。 3.下列证据不能单独作为认定案件事实的依据 1未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言; 2与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言; 3存有疑点的视听资料; 4无法与原件、原物核对的复印件、复制品; 5无正当理由未出庭作证的证人证言。 4、当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予 支持 但对方当事人认可的除外 。 三 可以作为认定案件事实的依据 1、一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据 的,人民法院应当确认其证明力 2.人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理 由的,可以认定其证明力。 3. 一方当事人提出的证据, 另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的, 人民法院可以确认其证明力。 4.诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认 的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证 据足以推翻的除外。自认 5.有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该 证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。 四 人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定 1国家机关、社会团体依职权制作的公文书证、登记的书证,其证明力一般大于 书证。 公文书证优于一般书证 2物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公正、登记的书证,其证明力一般 大于其他书证、视听资料和证人证言; 3证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般 小于其他证人证言。