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第１２卷第６期２００９年１１月湖南科技大学学报（社会科学版）ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｕｎａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＳｃｉｅｎｃｅ＆Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅＥｄｉｔｉｏｎ）Ｖｏｌ．１２Ｎｏ．６Ｎｏｖ．２００９ ■ 法学研究宪政视阈下比例原则的演进① 李军，蒋兰香（中南林业科技大学法学院，湖南长沙４１０００４）摘要比例原则肇始于德国，渊源最早可追溯到法律理念的源头。其蕴涵的公平、正义思想与人类的初始理念相一致。随着民主和法治的发展，这一原则的内涵及适用范围均得到了发展。在宪政视阈下，从发展观的维度看，比例原则所具有的客观性、可操作性标准正是控制行政自由裁量权被滥用的最有效的、不可忽视的利器之一。这对我们依法治国，奉行依法行政和建设和谐社会是富有启迪作用的。关键词比例原则；宪政；法治行政；演进中图分类号Ｄ９１１文献标识码Ａ文章编号１６７２－７８３５（２００９）０６－００４３－０４比例原则的渊源可追溯到古希腊的公平、正义思想，即它与人类公平与正义的原始理念是一致的，最早可追溯到法律理念的源头。但作为一项法律原则出现于公法领域，首先是在大陆法系的德国。将德国的经验作为主要考察对象，予以比较分析，仍富有深刻的现实意义。一比例原则的历史嬗变从历史渊源来看，比例原则起源于德国１９世纪前后的“ 警察国家” 观念和与之相适应的“ 警察法学” ［１］１８６。首先，当时的德国四分五裂，大大小小的公国有３００多个，它们仿效法国，实行严厉的专制主义体制；资本主义经济极不发达，市民阶级在经济与政治上屈从于封建君主和容克地主。这一时期德国行政则是实行政治专制，国家政权任意专横，不受法律限制；其次，国家社会职能广泛，国家控制了大部分经济生活并关照私人生活，直接干预社会和经济，这种社会职能广泛的专制国家被称为 “ 警察国家” 。当然，这里的“ 警察” 是指当时全部内务行政的总和。１７９１年普鲁士基本法的创始者曾宣称“ 公共国家法之第一原则，即国家仅得在必要情形下有权限制个人之自由，以担保所有人自由的存在。 ” １７９４年普鲁士一般法第１０章第１７条中规定 “ 采取‘ 必要’ 之设施来维持公共安宁、安全和秩序以及排除对公家或个别成员现存的危害，乃警察的任务。 ” １８０２年德国学者贝格出版的德国警察法手册一书，已经明白提及“ 警察权力惟在必要时可以实行之” ［２］３７６。１９世纪的所谓“ 警察权” ，与现时一般人对警察的理解不同，原则上是指赋予维持公共安宁、秩序及安全等一切防御危害行为而言，更包括所谓“ 福祉警察” ［２］３７６。此时比例原则的适用范围，并非限于单纯今日意义之警察权力，更及于其他行政行为，而成为行政法的一般原则。直至１８８２年７月１４日普鲁士高等法院在著名的“ 十字架山” 一案判决中，对警察机关援引 “ 促进福祉” 而制定的“ 建筑禁令” ，以“ 未获法律授权、不得为不必要的措施” 为由，判决该法令无效［３］１４６－１４９。从该案判决中，可概括出如下启示（１）确立了自由法治国家的理念，即国家职能仅限于承担“ 守夜人” 的角色，从而将警察权力由扩张性质的“ 促进福祉” 再推回到法定的“ 防御危害” 的职能。（２）对国家的干预职能，实行法律保留制度，即国家对社会经济和公民自由的干预，必须得到法律的相应授权。这种制度实际上是当时公民权和议会权对国王权力进行限制的法律表现。（３）警察以美学的眼光颁布禁令，非其法定权力所３４ ①收稿日期２００９－０９－２５基金项目湖南省法学重点学科基金资助项目（０８Ｑ１／０６８）作者简介李军（１９７０－），男，湖南邵阳人，讲师，法学博士，主要从事法律文化与行政法学研究。必须，比例原则（主要表现为必要性原则）由此获得运用。（４）确立了由独立的行政法院审查行政权行使的合法性，从而有力推动了对行政权力拘束的研究。在魏玛共和国时代，比例原则作为行政法治的原则在实证法上得以确立。１９３１年６月１日公布的普鲁士警察行政法中规定，警察处分必须具有必要性方属合法，且该法第１４条对“ 必要性” 给予了定义 “ 若有多种方法足以维持公共安全和秩序，或有效防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中的一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。 ” 这一立法例犹如母法般被后来德国各州、邦所纷纷效仿［５］９５。从总体上看，比例原则在这一阶段的内涵和适用范围仍相当有限，主要适用于警察法领域。二战后，随着民主和法治的发展，特别是自德国基本法实行后至今，德国进入“ 社会法治国” 时代。所谓的“ 社会法治国” 有两个方面涵义一是国家可以有广泛的社会管理职能，国家不仅要负责照顾私人的社会安全，而且还必须担负组织社会生存和发展的一系列职责，这种国家职能的扩张，是社会法治国家区别于自由法治国的第一特征；二是国家的社会职能的作用和组织必须受到法律的约束，为了不使“ 行政的给付” 成为单方面的恩赐，使这种恩赐成为任意干涉公民自由的条件，成为新的专制的理由，则必须对公权力予以法律上的规范，这是区别于警察国家职能的另一特征。这一时期比例原则得到了长足的发展，扩大了其内涵及适用范围，使之走出了警察法学的狭隘领域。１９５８年联邦宪法法院于“ 药房案” 之判决中［３］１４６－１４９，在有关必要性原则之部分认为为达到禁止大量生产药物的目标，而对药商的生产实行允许生产到某销售限度，或采取对药物制造业者给予劝告的手段，相对于令药商提出其药物供应之担保而言，并非同样有效之手段，故前二者之采取，不符合必要性原则。正式确认了比例原则具有宪法位阶，并以此作为检验国家行为是否合宪的标准。比例原则的宪法位阶，使得立法、执法以及司法等国家行为均要受其约束。德国一位哲学家早在２００年前就提出“ 法治国” 一词，这一思想和制度贯穿德国自身发展的历史，但直至德国基本法颁行，法治国家原则始为德国宪法所确定为基本原则。法治国原则有形式、实质两个层次的意义形式意义层面是指国家的公权力应受法律规范的限制，且其行为是否合法应受一个独立的司法机关的审查；实质意义的法治国是指国家的存在应符合正义。而比例原则正是从法治国原则演绎出来，在德国，以宪法为背景正是今天的比例原则与早期比例原则的不同。鉴于此，比例原则已发生了历史性的嬗变。据此，比例原则的历史性嬗变主要体现在以下几个方面一是比例原则从传统的一般行政领域，发展至位具宪法位阶，已产生了质的变化；二是大大突破了干预行政的范畴，并随法治的推进，而渗透到给付行政领域；三是其通过对目的与手段的考量，兼顾公共利益和相对人合法权益的保护，从而确保基本人权的实现，这一实践层面的价值取向与法治时代发展的大趋势是一致的；四是其深厚的法文化背景和技术层面的可操作性已不仅仅是蕴藏于德国法中，亦深刻地影响到同是大陆法系的其他国家，乃至不同法系的英美法系国家。总而言之，比例原则是在法治主义由机械走向机动，行政权由消极走向积极的历史背景下逐步发展并趋于完善的，它适应了自由裁量权扩张的客观现实，成为现代依法行政的必然要求。二比例原则在大陆法系其他国家的效应比例原则的最早倡导者是德国，但其在实际运用中却早已逾越国别的界限。法国被公认是行政法的母国，行政法治原则被认为是其行政法的基本原则。其基本内涵是行政机关的行政行为必须根据法律，且只能在法律授权的范围内采取行动；行政行为必须符合法律，即行政活动必须受法律拘束，符合法律的规定，但行政活动必须受法律的拘束，不能理解为行政机关只是机械地把法的抽象原则适用于具体事件而没有自由决定的权力。也就是说行政机关根据自己对公共利益的判断，采取他认为最适合时宜的措施的自由裁量权限与法律并不相悖；行政机关必须采取行动保证法律的实施，这是法治原则的最新发展，符合法律的近代意义。行政法治原则要求行政活动必须遵守法律，而在法国行政法中这一“ 法律” 是从广义上来理解的，它包括成文法和不成文法的全部国家法律，其中的法的一般原则是具有法律效力的不成文规则，行政机关采取对公民不利的行为不能超过达到合法目的必要的程度原则就被经常地引用。法国行政法院在监督行政权的行使，防止行政机关滥用其自由裁量权时，发展性提出了“ 平衡原则” ，体现了法国特色。在法国行政法中，比例原则并没有被明确提出，也没有成为调整整个行政活动的一项原则，但是在特定的行政领域中，比例原则仍得到了较好的体现和运用。行政机关一方面有权执行警察法的规定，如根据法律规定拒绝批准私人的某种集会；另一方面有４４权在管辖的地域内，在不违反法律规定的范围内，制定补充的警察规则，限制个人的自由，这两个方面的活动构成典型的警察活动。具有警察权力的行政机关在行使警察权力的时候，必须采取合法的手段，在什么限度以内能够限制公民的自由，这是警察权力行使的界限问题。这个问题一方面关系到公共秩序的需要，另一方面关系到公民人身的自由。在警察权力行使过程中如何平衡两者，在法国很大程度上是由法院的判例产生。当然前述的法治原则和法院监督的一般原理，无疑地适用于警察活动。法国行政法院关于警察活动的合法性问题的判例很多，一方面承认警察权的行使极赋弹性，另一方面对警察权力的行使在各方面予以监督，以保障公民的自由，例如关于目的性、理由、手段、必要性和比例性的运用则是典型的比例原则的体现。警察活动必须符合警察权力的目的，行政机关利用警察权力以达到非警察活动的目的，不论出于私人利益或图谋其他公共利益，都是权力滥用，这种行为可能为行政法院所撤销。例如，１９３３年５月１９日的Ｂｅｎｊｉａｍｉｎｉ一案中，一个市长行使警察权力，禁止一次文学演讲会议，目的不在于维护公共秩序，而是满足一位友人的要求。又如１９２４年７月４日Ｂｅａｕｑｕｅ案，一位市长行使警察权力，禁止海滨游泳者在市政府设立的更衣室外更衣，目的并不在于维护风化，而是在于增加市政府的财政收入，结果两个决定均分别被最高行政法院以该决定不符合警察权力行使的目的为由撤销。警察权力的行使只有在公共秩序遭到破坏或有破坏的危险时才合法，而这正是比例原则之妥当性原则的体现。这种事实状态的存在是警察权力行使的理由，由行政法院监督。警察活动不仅要符合目的性要求并具有正当性理由，而且还必须维持公共秩序所必要的限度内，否则行政法院仍认为是没有必要性和超过危害程度的警察手段而予以撤销。如在１９５３年的一个判决中［５］４５８－４７３，行政法院撤销市长的一个命令，市长规定集市上的流动商贩必须具有对第三人伤害保险的保险单，法院认为为了保护公共安全，这项规定对进行危险表演的艺术来说是必要的，对于贩卖糖果和花卉的商贩来说则是过份的。可见，法国行政法院在审查行政机关的自由裁量权行为时，行政机关是否遵守了比例原则是其审查的一个极其重要的标准。日本行政法从本质上说和德国相似，属于大陆法系，也确立了比例原则。它本来是作为一直适用于权力行政领域的原理而构成的，这个原理在明治宪法下已经作为警察权的权限之一而适用。而所谓“ 警察” ，在学术上指维持公共秩序而限制私人的财产和自由的权力性活动。警察比例的原则，是根据警察作用具有威胁市民自由的危险性，为抑制其权力行使而构成的。该原则又分为两个子原则，其一是必要性原则，即必须是为了排除违反警察上的状态所必要的情况；其二即使是必要的，目的和手段也必须是成比例的，也就是说，禁止过度规制。包括比例原则的警察权的界限，是明治宪法时代的学说几乎全体一致认可的。随后逐渐扩展其范围至其他行政法领域。有日本学者进一步提出日本国宪法第１３条之下也继承了这一原则，其内容大致是“ 凡国民应以作为个人而受尊重。对于国民生命、自由及要求幸福之权利，于不违反公共福祉之限度内，在立法及其他国政上，有予以最大尊重之必要” 。关于比例原则的运用，日本行政法无论是在实证法还是司法实务中均有体现和运用。如警察官执行法第４条、第５条，行政代执行法第２条以及国税征收法第４８条规定的强制征收禁止超过扣押及无益的财产扣押条款等，皆明示此原则的旨趣。司法实务方面，日本最高法院于平成５年２月１８日之前判决中，关于公寓建筑时施行的与教育设施费负担金缴纳有关的行政指导，最高法院认为该行为“ 是超过行政指导限度的违法的公权力行使” 。在程序的裁量上，作为裁量滥用的控制手段，比例原则也得到了运用，作为明确提及的判例有最高法院于昭和３９年６月４日所作判决，虽然其仅限于在社会观念上严重欠缺妥当性的程度［６］３９－１７１。由上分析可知，比例原则在日本是从行政法上的一个领域即警察领域出发而发展起来的原则。进而发展作为一般通用于行政权力作用的原则来理解，最后被提升至现行宪法的框架中。如前述，法国是行政法的母国，其在１９世纪最高行政法院通过判例发展了行政法，并在学理上将其系统化。而奥托迈耶在斯特拉斯保大学任教期间，借鉴法国的理论和实践建立了具有自身特征的德国行政法。由于地理、历史、文化等方面的影响，比利时、意大利、西班牙、荷兰和斯拉夫国家及奥地利、葡萄牙等多数欧盟国家都或多或少地受到法、德两者行政法理论的影响。随着欧盟在政治、经济方面一体化程度的加深，各国间行政合作愈加频繁，协调各成员国的法律规范已成为欧共体工作的重要组成部分。欧洲一般行政法虽然在可预见的短时间内不可能产生，但是为了保证欧共体的效率，确保欧共体规范的统一适用，欧洲联盟和欧共体通过欧洲法院提出了一系列的作为欧共体原则或者基本原则的法治国家原则，这些原则属于欧共体法，在欧共体法的执行特别是行政程序中应当遵守，其中就在ＥＷＧＶ第５条第３款明确提到比例原则。欧共体条约第３条规定，任何共同体的５４行为都不应超出为实现条约目标的限度。欧洲法院认为比例原则是指个人的行动只能在必要的共同利益范围内才受到限制，个人如超出共同利益的必要的限度，就不应当享有行为的自由。在司法实务方面也有例证，如在１９８８年欧洲法院受理的一个案件中，比例原则就首次适用于欧共体的环境政策［７］１１１。案件的起因是欧洲执委会诉请欧洲法院审查丹麦政府包装品回收计划的合法性。欧洲执委会认为该计划在两个方面违反了共同体条约第３０条之规定。一方面是该计划要求所有在丹麦销售啤酒或其他饮料必须参加一个处理回收制度；另一方面是所有的包装品都要经过批准，批准包装品的数量是有限的。如果另外一个具有同样容量和用途的包装品得到许可，可以驳回批准申请。欧洲法院对这两个方面进行了审查。就第一方面措施，欧洲法院认为，参加空包装品的回收制度是确保包装品回收利用的一个必要条件，对实现该目标是必要的，符合比例原则的要求，因此是正当的应给予肯定。至于第二方面措施，则认为回收批准包装品的制度有利于保障高回收率，在很大程度上有利于保护环境，但是未得到批准的生产商只能使用其他已经得到批准的包装品，其贸易自由受到了限制，而且回收未经批准的包装品制度同样可以保护环境。因此，包装品数量批准制度是没有必要的，不符合比例原则的要求，欧洲法院的判决最终维持了参加包装品回收处理制度的措施，而否定了包装品限额批准制度。三结语比例原则虽然滥觞于德国，发轫于对警察干预行政的控制，但随着民主和法治的发展，这一原则的内涵及适用范围均得到了发展，特别是经德国联邦宪法法院的判例确认了其宪法性地位，从而发生了历史性的嬗变。这一原则在大陆法系国家有着深远的影响，西班牙、葡萄牙、日本等国就在行政程序法及其他相关法律中明确规定了比例原则。法国虽然没有在成文法中对比例原则加以明确，但行政法院在审查行政行为的合法性时，也要求行政活动必须符合公共利益和法定目的，其手段只能在维持公共秩序必要的范围内和相当于危害的严重程度内才合法，这与比例原则的实质内容是完全一致的。由于德、法在欧盟的重要影响，尤其是欧洲法院也采纳了比例原则，英国作为欧盟的成员国无疑将深受其影响，也势必将面临抉择，因为英国法必须符合欧共同体法，可以预测比例原则的最终被完全接受恐怕只是时间的问题。这种演变的共同趋势正是依法行政的要求，其结论必然是加强对行政权尤其是行政自由裁量权的司法控制，依法行政不拒绝广泛和合理的自由裁量权，但依法行政绝不允许自由裁量权的失控。在宪政视阈下，以科学发展观的维度看，比例原则所具有的客观性、可操作性标准正是控制行政自由裁量权被滥用的最有效的、不可忽视的利器之一。这对我们依法治国，奉行依法行政和建设和谐社会是富有启迪作用的。参考文献［１］陈新民．论宪法人民基本权利之限制［Ｃ］／／宪法基本权利之基本理论．台北三民书局，１９９６．［２］陈新民．德国公法学基础理论（下）［Ｍ］．济南山东人民出版社，２００１．［３］城仲模．行政法之一般法律原则（一）［Ｍ］．台北三民书局，２０００．［４］皮纯协．行政程序法比较研究［Ｍ］．北京人民公安大学出版社，２０００．［５］王名扬．法国行政法［Ｍ］．北京中国政法大学出版社，１９８８．［６］（日）盐野宏．行政法［Ｍ］．杨建顺译．北京法律出版社，１９９９．［７］高家伟．欧洲环境法［Ｍ］．北京工商出版社，２０００．ＴｈｅＥｖｏｌｕｔｉｏｎｏｆｔｈｅＰｒｏｐｏｒｔｉｏｎａｌｉｔｙＰｒｉｎｃｉｐｌｅｆｒｏｍｔｈｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｏｆｔｈｅＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌＧｏｖｅｒｎｍｅｎｔＬＩＪｕｎ＆ＪＩＡＮＧＬａｎ－ｘｉａｎｇ（ＳｃｈｏｏｌｏｆＬａｗ，ＣｅｎｔｒａｌＳｏｕｔｈＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＦｏｒｅｓｔｒｙａｎｄＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，Ｃｈａｎｇｓｈａ４１０００４，Ｃｈｉｎａ）ＡｂｓｔｒａｃｔＴｈｅｐｒｏｐｏｒｔｉｏｎａｌｉｔｙｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｒｉｇｉｎａｔｅｓｉｎＧｅｒｍａｎ，ａｎｄｉｔｃａｎｂｅｅｖｅｎｔｒａｃｅｄｂａｃｋｔｏｔｈｅｏｒｉｇｉｎｏｆｌａｗｂｅｃａｕｓｅｉｔｃｏｎｔａｉｎｓｔｈｅｉｄｅａｓｏｆｅｑｕａｌｉｔｙａｎｄｊｕｓｔｉｃｅｗｈｉｃｈｅｍｂｏｄｙｔｈｅｍａｎｋｉｎｄ 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